상계란 서로 대립하는 채무를 대등액에서 소멸하는 것이다. 상계는 변제와 마찬가지로 채무소멸원인 중 하나이지만 현실이행이 이루어지지 않기 때문에 채권자 만족의 측면에서 변제와 중대한 차이가 있고 상계를 변제보다 제한하여 인정할 필요가 발생한다. 특히 쉽게 증명할 수 없는 채권을 자동채권으로 하여 상계를 하는 경우, 예컨대 교통사고로 인한 손해배상채권의 경우 그 원인과 손해의 정도가 완전히 규명되기 전까지는 채권의 존부와 금액이 정하여지지 못하는데 이러한 확실성이 결여된 채권을 자동채권으로 하여 상계를 하면 상대방은 자신의 채권의 만족을 적시에 얻지 못하고 불필요한 분쟁에 휘말리게 될 것이다. 반면 채무자 입장에서 상계기대를 특별히 보호할 필요가 있는 경우가 있다. 반대채권이 주채무와 같은 법률관계에서 발생하였거나 이와 동등하게 볼 수 있어 견련관계가 있는 경우가 그러하다. 예컨대 자동차를 할부로 판매하고 판매자가 매매대금채권을 양도한 후, 자동차의 하자로 구매자에게 발생한 손해배상채권은 매매대금채권과 견련관계에 있다고 할 것이고 양 채권을 대상으로 하는 상계는 매매대금채권이 양도되었음에도 불구하고 계속 허용할 필요가 있을 것이다. 우리 민법이 명시적으로 상계의 이러한 측면을 제시하고 있지는 않지만 이는 로마법 시대부터 현재에 이르기까지 꾸준히 논의가 된 쟁점이고 상계의 실제 사례를 이해하는 데에도 이를 이해하는 것이 중요한 의미를 가진다. 본 연구는 비교법적 연구를 바탕으로 상계에 관한 제반 쟁점을 포괄적이고도 체계적으로 분석하고 새로운 측면에서 결론을 제시해 보고자 한다.

저자 : 김기환 서울대학교 법과대학 졸업 서울대학교 법학박사 UCLA Law School LLM 미국 뉴욕주 변호사 사법연수원 수료 군법무관 파리1대학 방문학자 충남대학교 법학전문대학원 조교수, 부교수 서울시립대학교 법학전문대학원 부교수

제1장 서론 1 제2장 상계의 의의와 연혁 9 제3장 상계의 요건 24 제4장 상계의 제한 129 제5장 압류 또는 채권양도와 상계의 경합 228 제6장 상계의 효과 327 제7장 상계권의 남용 366 제8장 소송절차상 상계 390 제9장 결 론 420

머리말 상계란 서로 대립하는 채무를 대등액에서 소멸하는 것이다. 상계는 변제와 마찬가지로 채무소멸원인 중 하나이지만 현실이행이 이루어지지 않기 때문에 채권자 만족의 측면에서 변제와 중대한 차이가 있고 상계를 변제보다 제한하여 인정할 필요가 발생한다. 특히 쉽게 증명할 수 없는 채권을 자동채권으로 하여 상계를 하는 경우, 예컨대 교통사고로 인한 손해배상채권의 경우 그 원인과 손해의 정도가 완전히 규명되기 전까지는 채권의 존부와 금액이 정하여지지 못하는데 이러한 확실성이 결여된 채권을 자동채권으로 하여 상계를 하면 상대방은 자신의 채권의 만족을 적시에 얻지 못하고 불필요한 분쟁에 휘말리게 될 것이다. 반면 채무자 입장에서 상계기대를 특별히 보호할 필요가 있는 경우가 있다. 반대채권이 주채무와 같은 법률관계에서 발생하였거나 이와 동등하게 볼 수 있어 견련관계가 있는 경우가 그러하다. 예컨대 자동차를 할부로 판매하고 판매자가 매매대금채권을 양도한 후, 자동차의 하자로 구매자에게 발생한 손해배상채권은 매매대금채권과 견련관계에 있다고 할 것이고 양 채권을 대상으로 하는 상계는 매매대금채권이 양도되었음에도 불구하고 계속 허용할 필요가 있을 것이다. 우리 민법이 명시적으로 상계의 이러한 측면을 제시하고 있지는 않지만 이는 로마법 시대부터 현재에 이르기까지 꾸준히 논의가 된 쟁점이고 상계의 실제 사례를 이해하는 데에도 이를 이해하는 것이 중요한 의미를 가진다. 본 연구는 비교법적 연구를 바탕으로 상계에 관한 제반 쟁점을 포괄적이고도 체계적으로 분석하고 새로운 측면에서 결론을 제시해 보고자 한다. 본 연구의 주제는 양창수 교수님께서 제안하신 것이고, 내용과 비교법적 방법론에 있어서는 김형석 교수님과 이창현 교수님의 열정적인 조언에 힘입은 바가 매우 크다. 아울러 소중한 조언을 아끼지 않으신 남효순 교수님, 최봉경 교수님, 김재형 대법관님께도 감사의 말씀을 올린다. 끝으로 논문 작성을 성원해 준 가족들에게 감사의 말을 전한다.