2024년 07월 31일 출간 | ISBN : 1130349330 | 768쪽 | 규격外

위법성조각사유의 요건(전제)사실 착오의 효과-대법원 2023. 11. 2. 선고 2023도10768 판결- 〈오영근〉 1 음주운전 2회 가중처벌 위헌 헌법재판소 결정과 그 이후-형법의 헌법합치적 해석과 헌법재판소의 역할- 〈최준혁〉 25 형법 제1조 제2항의 적용 관련 변경된 대법원 판례에 대한 비판적 고찰 〈김대원〉 63 작위행위와 작위의무의 구별과 과실범의 주의의무-대법원 2023. 3. 9. 선고 2022도16120 판결- 〈김혜경〉 95 과실범과 결과책임-대법원 2023.3.9. 선고 2022도16120 판결 〈이근우〉 143 사회상규에 의한 정당행위 판단기준 〈최호진〉 191 ‘합동’의 의미 재구성-배후수괴 사례부터 망보기 사례까지--대상판결 : 대법원 1998.5.21. 선고 98도321 전원합의체판결 〈손지선〉 217 부진정결과적 가중범이 성립하는 경우의 죄수-대법원 1996. 4. 26. 선고 96도485 판결- 〈이진수〉 267 과실범에서의 가벌성 제한을 위한 형사법적 쟁점-의료과실 판례비교를 중심으로--대상판결1 : 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도8989 판결--대상판결2 : 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022도1499 판결- 〈안정빈〉 307 미성년자 약취, 유인죄 규율 범위-대상 판결 : 대법원 2022도2236 판결- 〈조인현〉 339 사업장 내 CCTV 설치ㆍ운영에 대한 방해행위와 업무방해죄 〈이상한〉 391 전자(디지털) 증거 수색의 제한대법원 2021. 10. 14. 선고 2021도2485 판결 〈김영미〉 419 영장 범죄사실의 관련성과 별건 증거 사용의 관계-대법원 2023. 6. 1. 선고 2018도18866 판결- 〈이창온〉 447 2023년도 형법판례 회고 〈김혜정〉 509 2023년 형사소송법 판례 회고 〈한제희〉 575 형사판례연구 총목차(1권~32권) 663 한국형사판례연구회 2023년도 발표회 697 한국형사판례연구회 회칙 699 한국형사판례연구회 편집위원회 규정 705 한국형사판례연구회 심사지침 708 한국형사판례연구회 투고지침 712 한국형사판례연구회 연구윤리위원회 규정 720 한국형사판례연구회 임원명단 726 한국형사판례연구회 회원명부 727 Table of Contents ?? Effect of the mistake of precondition circumstances precluding wrongfulness-Supreme Court 2023. 11. 2. 2023do10768 Decision- 〈OH, Young Keun〉 1 Constitutional Court Decision on the Unconstitutionality of Aggravated Punishment for Repeat DUI Offenders and Its Aftermath-Constitutional Interpretation of Criminal Law and the Role of the Constitutional Court- 〈CHOI Jun-Hyouk〉 25 A critical review of the changed Supreme Court precedent regarding the application of Article 1, Paragraph 2 of the Criminal Act 〈Kim, Dae-Won〉 63 Distinction between act of conduct and duty of conduct, and duty of care of criminal negligence 〈KIM, Hyekyung〉 95 Negligence and Criminal Liability without Fault-Supreme Court 2023.3.9. Sentence 2022Do16120 〈Lee, Keun-woo〉 143 Criteria for judging justifiable acts according to social norms 〈CHOI, Ho-jin〉 191 Reorganization of the Meaning of ‘Collaboration’-from Hidden Criminal Case to Watchful Criminal Case--Subject Judgement: Supreme Court Ruling 98Do321 Decided in May 21, 1998- 〈Son Jee-seon〉 217 The Number of Crimes for Unreal Offense Aggravated by Consequence 〈Lee, Jin-Soo〉 267 Criminal Law issues in negligence offenders regarding the restriction of punishment-Focusing on the comparison of the negligence offendersin Medical accidents- 〈AHN JEONGBIN〉 307 A study on regulating the crimes of kidnapping person under age of majority-related to the Supreme Court 2022. 6. 16. Decision 2022Do2236- 〈Cho, In-Hyun〉 339 Acts of Hindering the Installation and Operation of CCTV in the Workplace and the Crime of Interference with Business 〈Lee, Sang-han〉 391 Restrictions on searches of electronic (digital) evidence-Supreme Court, 2021Do2485, sentenced on October 14, 2021 〈KIM YOUNG MI〉 419 Relation of the Relevancy Requirement for Warrant to the Admissibility on Different Case 〈LEE, CHANGON〉 447 The Reviews of the Criminal Law Cases of the Korean Supreme Court in 2023 〈Kim, Hye-Jeong〉 509 A review of criminal procedure law precedents in 2023 〈HAN, Je-Hee〉 575

머 리 말




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형사판례연구회의 지난 1년간의 연구성과를 모아 「형사판례연구」 제32권을 발간하게 되었습니다. 지난 30여 년 동안 중단 없이 발간된 학술지 「형사판례연구」의 최신판이자 지난 한 해 회원들의 헌신적 수고의 산물을 내놓게 되어 가슴 뿌듯합니다.
형사판례연구회는 학술적ㆍ시사적으로 연구가치가 높은 형사판결을 대상으로 학계와 실무계가 한 자리에 모여 치열하게 논증하고 분석하며 그 판결이 지닌 의미와 가치, 나아가 향후 발전방향까지 짚어보는 토론마당입니다. 매월 개최되는 모임에서 대상판결은 분해되고 조립되는 과정을 거치면서 관련 법령이나 법리와의 정합 여부, 종전 판례와의 양립 여부 등이 심도 있게 검토됨은 물론, 그 자체 내에 논리적 결함이나 비약이 있지는 않은지 세밀한 검증을 받게 됩니다. 판결은 법원에서 선고되는 것이지만 그 판결에 의미를 부여하고 생동감을 불어넣는 것은 판결을 비판적으로 검토하는 연구자의 몫입니다. 다양한 배경을 가진 회원들이 참신한 시각으로 제시하는 논증들을 듣다 보면 마치 더운 여름날에 시원한 얼음냉수를 들이키는 듯한 희열을 느끼게 됩니다. 한 가지 아쉬운 점은 학계와 실무계가 균형 있게 토론에 참여하지 못하고 실무계 회원들의 참여가 다소 부족하다는 것입니다. 판결에 담긴 사안을 분석함에 있어 실무계의 경험을 들어보는 것은 큰 도움이 됩니다. 추상적인 법리 이면에 내포되어 있는 구체적 타당성의 문제도 실무계가 많이 고민하는 부분입니다. 물론 현재 법원과 검찰은 자체적으로 내부 연구회들을 운영하면서 형사법 분야에서 제기되는 각종 쟁점들에 관하여 다각도로 연구하고 있는 것으로 알고 있지만 학계와 실무계가 함께 만나는 형사판례연구회야말로 보다 다양한 목소리를 들어봄으로써 사고의 폭을 넓힐 수 있는 곳이라고 감히 자부하며 실무계 회원들의 보다 적극적인 참여를 독려해 봅니다.
종전에 민사판결에 비해 형사판결은 그 숫자에서도, 중요도에서도 주목받지 못하는 경향이 있었습니다. 새로운 설시도 많지 않았습니다. 하지만 최근에는 법원공보 등을 통해 일반에 공개되는 대법원 판결 중에서 형사판결이 상당한 부분을 차지하고 있습니다. 전원합의체 판결을 통해 새로운 설시를 내거나 종전의 대법원 판례를 변경하는 예도 많아졌습니다. 사회 전반에 큰 파급효과를 미치는 각종 사건들이 등장하면서 형사 하급심 판결도 주목을 받게 되었습니다. 특히 전자정보를 포함한 형사증거법 분야에서는 우리나라를 비롯한 세계 각국이 공통적으로 맞닥뜨리는 새로운 쟁점이 많이 등장하고 그 이론도 계속 발전해 가는 과정에 있어 외국 사법기관의 견해를 참고할 필요성도 점점 증대되고 있습니다. 형사판례연구회도 이러한 추세를 반영하여 형사법 분야의 새로운 쟁점들을 담고 있는 최신 판결들을 대상으로 심도 있는 주제발표와 토론을 진행하고 있고, 대법원 판결 이외에 분석 가치가 있는 하급심 판결들을 발굴하기 위해 노력하고 있습니다.
한국형사판례연구회는 2024년에도 예년과 다름없이 다른 연구기관들과의 공동학술대회를 통해 연구활동에 활력을 불어넣고 연구영역의 지평을 넓히기 위해 노력하였습니다. 2024. 5.에 개최된 제8회 학계ㆍ실무 공동학술대회에는 한국형사소송법학회, 4차산업혁명융합법학회, 검찰제도ㆍ기획전문검사커뮤니티 등과 함께 참석하여 형사사법의 제도개선을 논의하는 시간을 가졌고, 2024. 8.에는 대법원 형사법연구회와 공동학술대회를 개최하여 실무적인 쟁점과 이론적인 논제를 두루 살펴보는 시간을 가졌습니다.
본서는 존경하는 이용식 교수님의 고희 기념호이기도 합니다. 이용식 교수님께서는 퇴직하시기 전까지 이화여자대학교와 서울대학교 교수로 재직하시면서 빛나는 학문적 업적을 이루셨을 뿐 아니라, 후학 양성에도 많은 노력을 기울이셨습니다. 양형위원회 산하 양형연구회 회장을 담당하시면서 실무계에도 많은 기여를 하셨습니다. 무엇보다도 형사판례연구회 회장을 역임하시면서 형사판례연구회 발전에 커다란 족적을 남기셨고 지금도 형사판례연구회 월례모임에 빠짐없이 참석하시면서 남다른 식견으로 토론의 깊이를 더해 주고 계십니다. 형사판례연구회를 향한 교수님의 열정과 헌신에 경의를 표하며, 교수님의 고희를 기념하여 본서를 봉정할 수 있게 된 것을 영광으로 생각합니다.
끝으로 한국형사판례연구회에 아낌없는 성원과 지지를 보내주신 한국형사ㆍ법무정책연구원의 전 하태훈 원장님과 현 정웅석 원장님께 깊이 감사드립니다. 한국형사ㆍ법무정책연구원의 지속적인 지원은 본서가 발간될 수 있는 기본적 토대가 되었습니다. 월례모임과 저녁식사 장소를 제공해 주신 이원석, 심우정 검찰총장님, 그리고 장준호, 박규형 대검 형사정책담당관님을 비롯한 관계자 여러분께도 감사의 말씀을 올립니다.
본서가 출간될 수 있도록 직접적으로 기여해 주신 많은 분들께도 감사의 인사를 전하고 싶습니다. 무엇보다도 월례모임에서 주제발표와 사회를 맡아주신 회원님들과 토론에 참석해주신 모든 회원님들께 감사드립니다. 논문에 대한 심사와 편집을 맡아주신 분들의 노고에도 감사드립니다. 형사판례연구회 월례모임과 공동학술대회를 포함하여 모든 행정적ㆍ재정적ㆍ학술적 업무를 능숙하게 처리해주신 총무간사인 경남대학교 법학과의 안정빈 교수님께 감사드립니다. 또한 편집간사인 한국형사ㆍ법무정책연구원의 정유나 박사님께도 감사드립니다. 끝으로 「형사판례연구」 창간호부터 본서에 이르기까지 정성스럽게 책자를 출판해주신 박영사의 안종만 회장님, 안상준 대표이사님, 조성호 이사님 그리고 관계자 여러분들께 감사의 말씀을 전합니다.

2024년 7월
한국형사판례연구회 회장
김 우 진
이용식 교수의 고희를 축하하며


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오영근
(한양대학교 법학전문대학원 명예교수)

필자가 이용식 교수를 처음 만난 것은 대학교 2학년이던 1976년 2학기였다. 서로 직접 인사를 한 것이 아니라 160여 명의 동기생들 사이에서 오가던 중 이교수를 보게 된 것이었다. 이교수도 같은 방식으로 필자를 처음 보았을 것이다. 당시에는 장발이 유행하였고 이교수도 장발을 하였지만, 곱슬머리에 소녀들의 단발머리 정도의 장발이었기 때문에(조금 멋있다고나 할까) 눈에 잘 띄었다. 그러나 학부생 시절에는 서로 대화를 나눈 적도 없었고, 이후 대학원에서 형법전공을 하면서 어렵지만 인사 정도를 하게 되었다. 이교수와 가까이 지낸 친구들에 의하면 그가 평소 말을 거의 하지 않는다는 이유로 ‘크레믈린’이라고 불린다고 하였다. 당시는 미소의 냉전시대여서 소련을 ‘철의 장막’이라고 하였고, 그 중심에 크레믈린이 있었다.
그런데 필자가 이용식 교수의 실체를 제대로 안 것은 대학원에서 이교수와 대화를 하기 이전이었다. 당시 대학원생들은 기말에 200자 원고지에 손글씨로 적은 레포트를 제출하였다. 1980년 2학기라고 기억되는데, 필자가 이수성 교수님의 대학원강의의 성적평가를 도울 기회가 있었다. 2, 30명 정도의 수강생이 레포트를 제출하였다. 필자는 괴발개발(평소 ‘개발쇠발’이라고 생각하였는데, 이 글을 쓰며 찾아보니 ‘괴발개발’이 맞는 말이다) 200자 원고지 7, 80매 정도 분량의 레포트를 제출하였고, 다른 수강생들도 대체로 100매 전후의 레포트를 제출하였다.
그런데 500매 정도 되는 레포트가 눈에 띄어 깜짝 놀랐다. 200자 원고지 7, 80매 분량을 쓰려면 내용은 생각하지 않고 오로지 쓰는 데만도 하루가 걸린다. 500매를 쓰려면 적어도 손으로 쓰는 시간만 일주일 이상 걸린다. 석사나 박사학위 논문이 잘못 끼어들어 온 것인가 했으나 수강생이 제출한 레포트였다. 게다가 그 500매의 레포트는 글씨까지 정돈되어 있었다. 여학생의 글씨 같았다. 공부도 열심히 하면서 여자친구도 있는 그 수강생에 비해 공부도 안 하고 여자친구도 없는 내 처지를 생각하니 열등감이 몰려왔다. 여학생의 레포트를 써준 적은 있지만, 여학생이 내 레포트를 써준 적은 없다는 것을 생각하니 좌절감까지 들었다. 그 500매 레포트를 제출한 수강생이 바로 이용식 교수였다. 이후 학교에서 이교수와 레포트를 대신 써줬을 수도 있는 아리따운 여학생이 같이 다니는 것을 먼 발치에서 자주 목격하게 되었는데, 그 아리따운 여학생이 지금의 사모님이시다.
이용식 교수와 필자 모두 교수가 된 이후 자연스럽게 공적, 사적으로 만날 기회가 많아졌다. 예를 들어 이교수가 대학원 제자들에게 술을 사줄 때에 매상관리를 위해 가끔 필자가 불려나간 적도 있고, 서울대와 한양대에서 서로 제자들의 박사논문 심사를 해주면서 만날 기회를 갖게 되었고. 심지어 패키지 해외여행까지 가서 함께 방을 쓰기도 하였다. 놀라운 것은 이교수는 사모님에게도 크레믈린이었다. 사모님이 이교수에게 여행 중 가끔씩 소식을 전하라고 카톡이 가능한 전화기를 쥐어 주셨으나 이교수는 사모님께 카톡을 하지 않았다. 무소식이 희소식이라는 논리였다. 괜히 필자가 초조해져 이교수의 전화기로 살아있음을 알리는 내용의 카톡을 대신 보냈다. 이렇게 40여 년간 여러 가지 이유로 이교수와 함께 할 시간이 있었지만 필자에게는 크레믈린이라는 별명이 여전히 유효하다고 느껴졌다.
그런데 소련의 붕괴와 함께 크레믈린도 개방되듯이, 시기는 일치하지 않지만, 이교수도 크레믈린 밖으로 나오기 시작하였다. 두 개의 문을 통해서였는데, 하나는 그의 형법교과서였다. 파격적으로 적은 분량의 교과서로 그는 한국의 형법 이론과 실무의 문제점을 예리하게 지적하는 사자후를 토해냈다. 서문만 읽어봐도 약간 당황이 되기도 하지만 가슴이 뻥 뚫린다. 다른 하나는 형사판례연구회 월례발표회를 통해서였다. 이교수는 이전의 다른 학회도 거의 다 참석하였지만, 어느 틈엔가 조용히 사라졌고 발언을 하는 것도 거의 본 적이 없었다. 그런데 형사판례연구회 월례발표회에서는 빠짐없이 토론을 한다. 그러나 발표회가 끝나면 역시 예전의 크레믈린으로 돌아가는 경향은 아직도 남아있다. 부적절하지만 ‘낮퇴계, 밤퇴계’라는 말이 생각난다.
필자는 정년퇴임 후 RISS에서 형법논문들을 자주 검색해 본다. 그런데 어느 주제를 검색해도 거기에 ‘이용식’이라는 저자의 논문들이 거의 빠짐없이 나타난다. 지긋지긋할 정도이다. 논문의 깊이는 필자보다 독자들이 더 잘 알 것이다. 이것을 보며 이교수가 크레믈린 밖으로 나온 이유를 새삼 깨닫게 되었다. 그동안의 이교수의 학문적 업적을 잡아 놓기에는 크레믈린조차 너무 비좁기 때문일 것이다.
이교수를 볼 때마다 학문적으로는 물론이고 이상하게 인간적으로도 존경심이 우러난다. 나이가 들면 쓸데없는 말을 많이 하여 후배들로부터 미움을 산다고 한다. 그런데 이교수는 생래적으로 쓸데없는 말을 하지 않는 미덕을 지니고 있고 이 미덕을 지금까지도 유지하고 있다. 가중적 미덕이다! 그렇지만 아직도 버릴 수 없는 필자의 소박한 미련 또는 기대가 있다면 이교수가 형사판례연구 발표회 이후의 뒷풀이 모임에서도 좀더 많은 가르침을 주는 것이다. 이교수는 우리들에게 가르쳐줄 것이 너무 많고 이교수가 아무리 말을 많이 해도 지나침이 없을 테니까!
이교수의 미덕을 조금이라도 닮으려면 이 글도 이 정도에서 줄여야 한다. 이교수의 고희를 다시 한번 진심으로 축하하고, 온 가정 위에 건강과 행복이 가득하기를 기원한다.


2024년 7월
존경과 축하의 마음을 담아
오 영 근