이 점에 착안하여, 우선 제2기 헌법재판소 재판관 개개인의 판결성향을 그들이 가담한 의견을 중심으로 분석해 보고 이 개개인의 판결성향이 그들의 성장 배경, 경력과 어떤 관련을 가지는 것인지를 규명해 본다. 이것은 어떤 경력과 성장 배경의 인사들을 최고 사법기관인 헌법재판소의 재판관으로 뽑아야 국민 각계 각층의 이익을 대변할 수 있는 헌법재판소를 가질 수 있느냐에 대한 하나의 해답이 될 것이다. 다음으로, 이런 재판관들로 이루어진 제2기 헌법재판소가 정치, 경제, 사회, 문화의 각 분야별로 전체적으로는 어떤 판결성향을 보이는지를 귀납해 봄으로써, 전체 제2기 헌법재판소의 판결성향을 분석해 낼 수 있으리라 믿는다. 그리고 이러한 제2기 헌법재판소의 판결성향이 판결의 사회적 파장을 통해 한국사회의 변화에 어떤 영향을 끼쳤는지도 규명해 본다. - 서론 중에서

저자 : 임지봉 임지봉은 진보적 헌법 연구를 고민하는 헌법학자 이다. 1980년대 중·후반에 서울대 법대에서 법학을 공부하고, 국민의 기본권 보호와 권력통제를 내용으로 하는 헌법에 깊이 매료되어 같은 대학 대학원 석사 과정과 박사과정에서 헌법학을 전공했다. 그 후 새로운 헌법학에 대한 갈구가 미국 유학으로 이어져, UC 버클리 로스쿨에서 헌법학 연구로 법학석사 및 법학박사 학위를 취득하였다. 귀국 후 건국대 법대를 거쳐 2006년부터 서강대에서 헌법학을 연구·교육하고 있다. 문화관광부 추천 도서 학술부문에 선정된 「사법적극 주의와 사법권 독립」을 비롯해 많은 저서를 집필하고 논문을 발표하였으며, 서강대 법학연구소장을 지냈다. 현재 한국입법학회 회장을 역임하고 있으며 최근에 한국헌법학회 차기 회장으로 선출되는 등 학회 활동도 활발히 하고 있다. 또한 학문 연구뿐만 아니라 실천도 중요하다고 믿고 2000년부터 참여 연대 사법감시센터 실행위원으로 활동했으며 3년 전부터는 사법감시센터장을 맡으며 법원·검찰 영역에서의 헌법정신 구현과 사법개혁에 힘쓰고 있다. 사법개혁위원회 전문위원, 국가인권위원회 인권정책관계자협의회 위원, 교육인적자원부 대학 자율화위원회 위원, 헌법재판소 헌법연구위원, 대검찰청 검찰개혁위원회 위원, 대통령 직속 정책 기획위원회 위원, 국민헌법자문특별위원회 위원 등을 지냈고, 현재는 국회 입법지원위원으로 활동하고 있다. 2009년에 한국장애인 인권상을 수상했으며 같은 해에 제29회 장애인의 날 근정포장을 받았다.

목차 머리말 제1장 서론 제1절. 제2기 헌법재판소 탄생 제2절. 판결성향 분석의 다섯 가지 분석틀 제1항. 연구의 방법 제2항. 미국 법원학의 연구방법 제3항. 판결성향 분석의 다섯 가지 분석틀 제3절. 헌법재판소 제2기 재판부의 구성 제2장 9인 재판관의 재판관별 판결성향 분석 제1절. 김용준 헌법재판소장의 판결성향 분석 제1항. 김용준 헌법재판소장의 주요 경력 및 행적 제2항. 주요 결정들에 나타난 김용준 소장의 판결성향에 대한 정성분석 제3항. 통계에 나타난 김용준 소장의 판결성향에 대한 정량분석 제4항. 김용준 헌법재판소장의 판결성향에 대한 종합적 평가 제2절. 신창언 재판관의 판결성향 분석 제1항. 신창언 재판관의 주요 경력 및 행적 제2항. 주요 집필 및 가담 판결들에 대한 정성적 분석 제3항. 통계를 중심으로 한 정량적인 판결성향 분석 제4항. 신창언 재판관의 판결성향에 대한 종합적 평가 제3절. 고중석 재판관의 판결성향 분석 제1항. 고중석 재판관의 주요 경력 및 행적 제2항. 주요 집필 및 가담 판결들에 대한 정성적 분석 제3항. 통계를 중심으로 한 정량적인 판결성향 분석 제4항. 고중석 재판관의 판결성향에 대한 종합적 평가 제4절. 김문희 재판관의 판결성향 분석 제1항. 김문희 재판관의 주요 경력 및 행적 제2항. 주요 결정들에 나타난 김문희 재판관의 판결성향에 대한 정성분석 제3항. 통계에 나타난 김문희 재판관의 판결성향에 대한 정량분석 제4항. 김문희 재판관의 판결성향에 대한 종합적 분석 제5절. 김진우 재판관의 판결성향 분석 제1항. 김진우 재판관의 주요 경력 및 행적 제2항. 주요 집필 및 가담 판결들에 대한 정성적 분석 제3항. 통계를 중심으로 한 정량적인 판결성향 분석 제4항. 김진우 재판관의 판결성향에 대한 종합적 평가 제6절. 이재화 재판관의 판결성향 분석 제1항. 이재화 재판관의 주요 경력 및 행적 제2항. 주요 집필 및 가담 판결들에 대한 정성적 분석 제3항. 통계를 중심으로 한 정량적인 판결성향 분석 제4항. 이재화 재판관의 판결성향에 대한 종합적 평가 제7절. 황도연 재판관의 판결성향 분석 제1항. 황도연 재판관의 주요 경력 및 행적 제2항. 주요 집필 및 가담 판결들에 대한 정성적 분석 제3항. 통계를 중심으로 한 정량적인 판결성향 분석 제4항. 황도연 재판관의 판결성향에 대한 종합적 평가 제8절. 조승형 재판관의 판결성향 분석 제1항. 조승형 재판관의 주요 경력 및 행적 제2항. 주요 집필 및 가담 판결들에 대한 정성적 분석 제3항. 통계를 중심으로 한 정량적인 판결성향 분석 제4항. 조승형 재판관의 판결성향에 대한 종합적 평가 제9절. 이영모 재판관의 판결성향 분석 제1항. 이영모 재판관의 주요 경력 및 행적 제2항. 주요 집필 및 가담 판결들에 대한 정성적 분석 제3항. 통계를 중심으로 한 정량적인 판결성향 분석 제4항. 이영모 재판관의 판결성향에 대한 종합적 평가 제3장 제2기 헌법재판소 재판부 전체의 각 분야별 판결성향 분석 제1절. 정치분야 사건 결정들에 나타난 판결성향 제1항. 참정권 관련 사건 결정들에 나타난 판결성향 제2항. 표현의 자유 관련 사건 결정들에 나타난 판결성향 제2절. 경제분야 사건 결정들에 나타난 판결성향 제3절. 사회분야 사건 결정들에 나타난 판결성향 제1항. 신체의 자유 관련 사건 결정들에 나타난 판결성향 제2항. 인간다운 생활권 및 교육권 관련 사건 결정들에 나타난 판결성향 제3항. 근로권, 노동3권, 보건권, 환경권 관련 사건 결정들에 나타난 판결성향 제4절. 문화분야 사건 결정들에 나타난 판결성향 제4장 결론

제1절. 제2기 헌법재판소 탄생

우리 헌법재판소는 대법원과 함께 최고사법기관의 위치를 점하고 있다. 한 국가에서 이들 최고사법기관은 ‘하급심 판결의 교정’이라는 역할도 수행하지만, 최고국가기관의 하나로서 국가의 중대사에 대해 판결을 통해 정책판단을 내리는 ‘정책결정기관’으로서의 역할도 수행한다. 따라서, 헌법재판소의 판결성향을 분석해내고, 이것이 한국사회의 변화에 어떤 영향을 끼쳐왔고 앞으로 헌법재판소가 한국사회 속에서 어떤 역할을 해야 하는가를 규명하는 것은 헌법기관의 조직, 권한, 역할을 다루는 헌법학에서 중요한 학술적 가치를 가진다.
6월 항쟁 이후 우리 헌정사에서 최초로 여야 대표간의 정치회담을 통해 1987년에 탄생한 제6공화국 헌법은 국민의 기본권을 최대한 보장하는 자유민주주의 정치이념을 실현하는 것을 지상목표로 하고 있으며, 이러한 목표를 달성하기 위한 제도적 장치의 하나로서 창설된 것이 바로 헌법재판소이다. 어두웠던 헌정사를 반성하고 외국의 헌법통제 제도를 면밀하게 검토한 후 1988년 8월 5일 헌법재판소법이 제정되고 9월 1일 시행됨에 따라 헌법재판소가 발족된 것이다. 이러한 제6공화국 헌법은 헌법재판소 재판관의 정치활동 금지와 신분보장 규정을 두고 있어 심판의 독립성과 정치적 중립을 보장하고 있으며 정치적 중립을 보장하기 위해 재판관 9명 중 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이, 나머지 3인은 대통령이 지명한 자를 임명하고 있으나, 이 같은 임명 방법은 임명·선출자의 이해관계가 직접적으로 반영된다는 점에서 애당초 정치적 중립성을 지킬 수 없는 한계를 안고 있다. 헌법재판소법을 제정할 당시 여당은 헌법재판소를 종전의 헌법위원회 정도로 인식하였기 때문에 상임재판관 3인과 비상임재판관 6인을 두는 형태를 고수했었다. 그 이유는 헌법재판소가 제대로 작동하리라는 기대를 하지 않았기 때문이다. 그러나 야당의 반대가 거세지자 야당과 합의하여 상임재판관을 6인으로 하는 데 합의했다.
설립 당시 대법원 등으로부터 대법원 위에 또 다른 최고사법기관을 두는 ‘옥상옥’(屋上屋)이 될 것이라는 등의 거센 반발을 받으면서 설립된 헌법재판소는 이러한 우려와는 달리 많은 위헌결정들을 통해 국민의 기본권을 신장하고 사회적 약자와 소수자의 입장을 대변하는 일을 톡톡히 해왔다. 이에 약간 때늦은 감은 있지만, 제2기 헌법재판소의 주요 판결에 대한 분석을 중심으로 헌법재판소 재판부의 판결성향을 분석하고, 이것이 우리나라에서 헌법재판의 기틀을 다지는 데에 어떤 영향을 끼쳤는지를 규명해내는 일은 꼭 필요한 학문적 과제가 아닐 수 없으며, 이러한 배경에서 본 주제의 연구를 시작하게 되었다.
1988년 9월에 출범한 제1기 헌법재판소가 우리나라에서 헌법재판의 단단한 초석을 다졌다고 한다면, 1994년 9월부터 2000년 8월까지 활동한 제2기 헌법재판소는 이러한 단단한 초석 위에서 자신감을 가지고 적극적인 위헌결정을 통해 헌법재판의 외연을 확대한 헌법재판소라고 개략적으로 평가할 수 있다. 특히, 제2기 헌법재판소에서부터 여러 정치적 사건에도 헌법재판소가 과감하게 개입하기 시작하는 모습들이 적지 않게 나타난다. 즉, 국가의 중요 정책결정이 국회나 행정부의 정치과정이 아니라 헌법재판소의 사법과정을 통해서 이루어지는 ‘정치의 사법화’ 현상의 맹아가 제2기 헌법재판소에서 발견되기 시작하는 것이다. 따라서 제2기 헌법재판소는 우리 사법사(司法史)에서도 중요한 의미를 가지지만, 대한민국의 정치 흐름을 크게 바꾸어 놓는 중요한 정치적 결정들을 내림으로써 우리의 정치사에서도 중요한 정치적 주체로 등장하기 시작했다고 볼 수 있다.
각 재판관들의 판결성향은 실질적으로 누구에 의해 헌법재판소 재판관이 되었는가의 점에 크게 영향을 받고 있는 것으로 분석된다. 1994년에서 2000년까지 활동한 제2기 헌법재판소 재판부 전체의 판결성향을 분석하기 위해 우선 그 재판부를 구성하는 재판관들 개개인의 판결성향을 분석하는 작업이 선행되어야 한다. 그 이유는 헌법재판소 재판관들은 저마다 다양한 세계관, 가치관, 사회관, 국가관을 가지고 판결에 임하기 때문일 것이다. 개개 재판관들의 판결성향이 모여 그 재판부를 구성하는 재판부의 성향을 나타내는 것이기에 재판관들의 성향을 분석하는 것이 제2기 헌법재판소 판결성향 분석의 중요한 부분을 차지하는 것이다. 그 다음으로, 제2기 헌법재판소의 주요 결정들을 정치, 경제, 사회, 문화 분야로 나누어 분석함으로써, 제2기 헌법재판소 재판부의 분야별 판결성향을 밝히는 작업도 반드시 이루어져야 한다. 같은 재판부가, 경제분야에 있어서는 많은 위헌결정으로 체재 변화의 진보적 판결성향을 보이고 있다고 하더라도 판결에 대한 정치적 공격의 가능성이 농후한 정치분야에 있어서는 위헌결정을 자제함으로써 보수적 판결성향을 보이는 이중적 성격을 나타낼 수도 있기 때문이다. 이 점에 착안하여, 우선 제2기 헌법재판소 재판관 개개인의 판결성향을 그들이 가담한 의견을 중심으로 분석해 보고 이 개개인의 판결성향이 그들의 성장 배경, 경력과 어떤 관련을 가지는 것인지를 규명해 본다. 이것은 어떤 경력과 성장 배경의 인사들을 최고 사법기관인 헌법재판소의 재판관으로 뽑아야 국민 각계 각층의 이익을 대변할 수 있는 헌법재판소를 가질 수 있느냐에 대한 하나의 해답이 될 것이다. 다음으로, 이런 재판관들로 이루어진 제2기 헌법재판소가 정치, 경제, 사회, 문화의 각 분야별로 전체적으로는 어떤 판결성향을 보이는지를 귀납해 봄으로써, 전체 제2기 헌법재판소의 판결성향을 분석해 낼 수 있으리라 믿는다. 그리고 이러한 제2기 헌법재판소의 판결성향이 판결의 사회적 파장을 통해 한국사회의 변화에 어떤 영향을 끼쳤는지도 규명해 본다.

[머리말] 나는 헌법재판에는 정답이 있을 수 없다고 생각한다. 헌법재판이 ‘헌법을 해석하여 구체적인 헌법적·정치적 분쟁에 적용하는 작용’이라고 정의될 수 있다면, 추상적이고 불확정적인 용어와 개념들로 이루어진 헌법조항들의 해석은 얼마든지 다양하게 나올 수 있기 때문이다. 따라서 헌법재판에는 정답이 있을 수 없으며, 오직 재판의 결론에 이르는 과정이 얼마나 논리적인가, 그리고 그 결과물인 헌법재판의 결론이 주권자인 국민들에게 얼마나 큰 설득력을 가지는가의 문제라고 믿는다. 또한 헌법재판소의 헌법재판은 아홉 분 헌법재판관들의 입장과 논리들이 어우러져 빚어낸 작품이다. 이 때 헌법재판관 한 분 한 분의 입장과 논리는 그 헌법재판관의 세계관, 인간관, 인생관, 철학과 신념에서 나온다고 믿는다. 그리고 그 세계관, 인간관, 인생관, 철학과 신념은 그 헌법재판관이 헌법재판관석에 앉기 전까지 그가 걸어왔던 인생의 행로에서 나무 줄기 속의 나무테처럼 오랜 시간을 두고 조금씩 켜켜이 형성된 것이라 생각한다. 그런 이유로 개별 헌법재판관의 판결성향을 분석하기 이전에 그 헌법재판관의 성장기와 주요 경력 및 행적에 관해 먼저 알아볼 필요가 있다고 생각하였다. 그리고 그 뒤에 따라 나오는 판결성향의 분석 부분에서 그 헌법재판관의 살아온 배경과 행적 등을 구체적 사건들에서 그 헌법재판관이 취한 입장과 연결시켜 보려고 노력하였다. 여기서 알 수 있듯이 어떤 인생행로를 걸어온 사람이 헌법재판관이 되는가는 헌법재판소 결정에 직접적 영향을 끼치는 중요한 문제일 수밖에 없다. 이런 면에서 나는 이 책이 독자들로 하여금 ‘어떤 사람이 헌법재판관이 되어야 우리 헌법재판소의 재판이 진정 주권자인 국민을 위한 재판이 될 수 있는가’를 생각해보는 계기가 되기를 간절히 바란다. 1994년 9월부터 2000년 8월까지 이 땅에서 헌법재판을 담당했던 헌법재판소가 제2기 헌법재판소이다. 김용준 헌법재판소장을 필두로 신창언 재판관, 고중석 재판관, 김문희 재판관, 김진우 재판관, 이재화 재판관, 황도연 재판관, 조승형 재판관, 이영모 재판관 등 아홉 분의 헌법재판관들이 활동하였다. 이 책의 전반부에서는 제2기 헌법재판소 재판관 한 분 한 분의 판결성향을 분석하였고, 후반부에서는 제2기 헌법재판소 재판부 전체의 판결성향을 정치, 경제, 사회, 문화의 각 분야별 주요 결정들을 중심으로 분석하고 그 결정들이 우리 사회에 끼친 영향에 대해 평가하였다. 이 때 정치분야의 사건들로는 선거권·피선거권 공무담임권 등 참정권이나 표현의 자유와 관련된 사건들을, 경제분야의 사건들로는 재산권과 직업선택의 자유 등 경제적 기본권과 관련된 사건들을, 사회분야 사건들로는 형사절차와 주로 관계되는 신체의 자유와 인간다운 생활권, 교육권, 근로권, 노동삼권, 보건권, 환경권 등의 사회권과 관련된 사건들을, 끝으로 문화분야의 사건들로는 양심의 자유, 종교의 자유, 학문·예술의 자유와 같은 내심의 정신적 자유권과 관련된 사건들을 살펴보았다. 이 책을 출간하는데 많은 분들의 고마운 도움이 있었다. 집필과정에서 정재도 박사를 포함한 많은 대학원 제자들이 자료 수집과 정리 등에서 큰 도움을 주었다. 이 자리를 빌어 고마움을 전한다. 또한 이 연구는 한국연구재단 저서출판지원사업의 지원을 받아 진행할 수 있었다. 한국연구재단에 감사드린다. 꼼꼼한 교정과 편집을 통해 필자의 원고를 하나의 멋진 책으로 만들어준 한국문화사 편집부의 김세화 선생님에게도 감사드린다. 법과대학을 다니며 헌법학에 매료되어 헌법학의 연구와 교육에 내 평생을 바치기로 결심한 즈음에 헌법재판소가 설립되었다. 나의 헌법학자로서의 인생과 헌법재판소는 그 시작을 함께 한 셈이다. 이번에 제1기 헌법재판소에 이어 제2기 헌법재판소의 판결성향을 분석해 책으로 세상에 내놓는다. 앞으로 제3기는 물론이고, 그 이후의 헌법재판소 판결성향들을 분석하는 책들도 건강이 허락할 때까지 계속해서 낼 예정이다. 헌법재판관들이 결정문들을 함부로 쓰지 못하게 감시하는 감시자가 될 것이다. 1994년 9월부터 2000년 8월까지 활동한 우리나라 제2기 헌법재판소는 1988년 9월부터 1994년 8월까지 활동한 제1기 헌법재판소가 우리나라 헌법재판의 초석을 놓았다면, 그 초석 위에서 야무지고 탄탄하게 ‘헌법재판의 기틀을 다진 재판부’라고 평가할 수 있다. 이 책을 이 땅에서 헌법재판의 기틀을 다진 제2기 헌법재판소 재판관분들께 바친다. 2020년 4월 신촌 노고산 자락의 연구실에서 임지봉 씀